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陆家豪|论法律行为的部分无效与全部无效

来源:本站原创  作者:admin  更新时间:2022-01-13  浏览次数:

  结语关于民法典第156条的解释,究竟采取部分有效原则还是全部无效原则,学说上存在争议,这个问题存在区分实益。采取全部无效原则更有利于维护当事人的私法自治、更符合举证责任分配规则、更符合法史传统、更符合我国裁判实务。在进行意思表示解释时,应当分别从行为的一体性与可分性来进行判断。在一体性的判断上,需以当事人的意思优先,结合考虑经济上的紧密关联与相同当事人关联。在可分性的判断上,存在内容、当事人可分性与时间可分性。需要通过假定的当事人意思来进行价值权衡,从而判定法律行为是部分无效还是全部无效。一、问题的提出

  民法典第156条规定:民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”本条规定承继民法通则第60条。此问题关涉法律行为中部分无效与全部无效的关系。该条是以全部无效为原则还是部分有效为原则,理论上存在不同观点。从民法典第156条的文义来看,似乎不能必然得出本条采“全部无效原则”的结论。立法机关在官方评注中亦没有明确表明态度。对于该条的理解与适用,最高人民法院认为:“法律行为部分无效时,原则上应全部归于无效,只有在部分无效不影响其他部分效力这一例外情形时才部分有效。”显然是采取了“全部无效原则”的立场。学者在解释上存在争议。朱庆育教授认为,本条似乎以法律行为整体可分为出发点。叶金强教授认为:“民法总则的规定,文字表达上是以‘部分无效,不影响其他部分效力的’为前提,认可部分有效,这样,似应是以整体无效为原则,部分无效为例外。但从规范目的出发,较为妥当的是,得出部分无效为原则、整体无效为例外的结论。”黄忠教授认为,我国系采罗马法的部分有效原则。可见,其采取的是部分有效解释方案。李宇教授则认为:“主张部分无效者,应负有举证责任及论证负担,证明、说明部分无效不影响其他部分的效力,否则,即应判定法律行为全部无效。”解释上究竟是采取全部无效原则抑或部分有效原则,众说纷纭。

  比较法上,不同的立法例也采取了不同的立法模式。德国民法典第139条规定:“法律行为部分无效,则法律行为整体无效,除非可认为,除去无效部分法律行为仍可被实施。”可见德国法采取的是“全部无效原则”的立场。而瑞士债务法第20条第2款规定:“合同部分条款存在瑕疵的,仅这一部分无效,除非有理由推断出,若去除无效的部分合同根本不会被缔结。”国际商事合同通则第3.2.13条规定:“无效原因仅影响合同个别条款时,无效的效果仅限于这些条款,除非考虑到具体情境,维持其余部分的效力是不合理的。”采取的是“部分有效原则”的立场。由此可见,比较法上的立场也并不一致。

  笔者以为,区分此问题的意义主要有两点:第一,在疑难案型中,难以判断部分无效是否影响整个法律行为的效力时,此时,法官是采取部分有效立场,还是全部无效立场,采取不同的原则会直接影响当事人的利益,因为这涉及法律推定究竟导向何者的问题。第二,在举证责任的分配问题上,采取不同的原则,会直接影响当事人的举证责任的分配,从而最终会影响当事人的利益格局状态,举证不能的当事人可能会承担败诉的风险。此外,罗马法上是否如我国学者所认为的那样,以部分有效为原则,此问题需要我们追溯到法律行为部分与整体的关系的源头,以此还原此制度的本来面貌。除了上述基本问题外,在解释上,何以成为本条所指涉的法律行为中的“部分”,部分无效何时构成“不能影响其他部分的效力”,并进而引发其他部分仍然有效的法律效果,这些问题在我国学界尚未获得足够重视,对此问题作专门研究者较少。应当说,法律行为部分无效与全部无效问题在我国所遭受的冷遇,与此问题的重要性是不相匹配的,故笔者不避谫陋,试图提出自己的见解,以抛砖引玉。

  民法典第156条只规定了法律行为部分无效时不影响其他部分效力时的效力,但并未规定法律行为部分无效时,可以影响其他部分效力时法律行为的效力。因此,在逻辑上以及实务操作上,会经常面对这样的情况:在难以确定法律行为部分无效是否影响其他部分效力时,应以部分有效为原则,抑或以全部无效为原则?笔者认为,此时应以全部无效为原则,具体理由论证如下:

  有学者认为,这里的原则与例外的安排未必有实质性的意义。两者差别仅在于,德国法对一般原则与例外情形的清楚区分较为符合证明责任分配的基本规则。笔者认为,此问题并非一个无实质性意义的问题。该问题的区分实益主要在于:在存疑时究竟采取全部无效立场抑或部分有效立场。这主要涉及对私法自治的尊重。如果当事人的目的本身是为了实现整体的、全面的法律效果,则当事人的意思不应被强加部分实现的法律效果。当事人在成立法律上的结合关系时,多数难以预见到法律行为的可分性问题,而更多是出于对“全有或全无”的整全性考量的需要。若当事人在订立合同时,可预见其法律行为的可分性,在多数情况中,会在法律行为发展的全过程中有所体现,当事人的意思也必然能有直接或间接的显现。存在疑问时,持推定该合同部分的无效可能导致合同其余部分也无效的立场,更符合当事人的预设意思与预设行为模式倾向性。否则,存在法律的预设推定侵犯当事人意思之嫌。法律上使得每个当事人的意图清晰可见是没有意义的,尽管法律行为公开性的边界在于:剩余部分的有效性可能会在法律行为中肆意侵入。“部分有效原则”的立场,虽能在维持合同效力与促进交易方面起到正面效果,但若此价值理念与私法自治立场相悖,则不应强迫当事人继续维持合同效力与继续进行交易。因为市场主体的自由意志的价值位阶在诸多价值序列中应占据主导地位。

  在存有疑义时,举证责任的分配对当事人的利益影响甚巨。在“部分有效原则”立场下,主张全部无效的当事人承担的举证责任,相较于全部无效(原则)立场下,主张部分有效的当事人承担的举证责任而言,可能会在诉讼上发生完全不同的结果。而在自然意义上,行为人主张法律行为的部分有效(例如,当事人之间的明确约定或者行为效力本身的可分性)相较证明法律行为全部无效要更容易一些。因为要证明“部分的有”永远比证明“全部的没有”来得简单。积极事实的证明相较消极事实的证明更为容易。在举证负担方面,也可以体现“全部无效原则”具有更强的解释力。

  在法史上,尽管存在不同观点,但是从罗马法、共同法到现代法时期,总体上在法律行为的部分无效与全部无效的问题上都采取了全部无效的原则。笔者具体梳理如下:

  学界普遍存在的一个误解是,我国与罗马法一样,都是采取“部分有效原则”。但据笔者考证,事实恐非如此。首先,罗马法并未发展出法律行为部分无效与全部无效问题的一般原则,罗马法学家是在一系列的个案裁判中以及制度脉络的不同联系中遇到法律行为部分无效问题的。乌尔比安在片段Ulp.D.45,1,1,5中总结道:“neque vitiatur utilis per hanci nutilem”,这一小句话创造了历史。它意指一个口约的自身有效,似乎并不需要因另一个的无效而无效。两个口约并非仅仅为一个独立交易中的一部分,而是当事人将其一起拟定且作为一个独立行为。因此,一方可以认为部分行为的无效导致整个交易的无效。但乌尔比安并不这么认为,在他看来,有效的口约不受交易无效部分的影响。正是在这个意义上,我国学者才会认为罗马法以部分有效为原则,黄忠教授的观点来源是周枏教授在《罗马法原论》中的观点。但这是一种错误理解。因为部分有效在罗马法上并未成为原则,乌尔比安的评论与具体个案相关。故此观点并非为古典时代部分有效的整体观点的源头,古典时代的法学家们也并没有将部分有效的规则作为一个通行规则来适用于大量的个案,部分有效毋宁作为例外而非原则。当然,虽然没有将此原则抽象化,但已经体现出了去除无效部分后有效交易仍然可能的趋势。学说汇纂保留了大量的案例。例如,出卖一块土地,但是因为当事人没有就作为交易附属品的奴隶买卖达成一致;一份遗嘱中的继承人的名字被排除等。在这些案例中,无论是明示抑或默示,部分交易的无效都不能影响整个交易。但另一方面,部分无效可能会与具有优先适用性的政策考量相冲突,法学家们毫不犹豫地会选择全部无效。

  由此可以得出结论,罗马法上仍然是以法律行为全部无效原则为基础的,部分无效仅仅只是个案裁判中的例外规则。尽管乌尔比安的D.45,1,1,5对后世的注释法学派与潘德克顿学派以及现代立法的影响极其深远,但并不能因此认为,罗马法已经创设了处理法律行为部分无效问题的一般规则。也正是因为乌尔比安的这个片段,才最后影响了共同法时期以及大陆法系的学说以及法典编纂。

  中世纪的法学家们进一步理解乌尔比安在D.45,1,1,5片段末尾的表述,且将其普遍化。已生效部分不受无效部分的影响成为共同法的一部分。在部分无效的讨论中,其在注释法学派到潘德克顿学派的学者中占据统治地位。然而,作为一项普适性原则而非仅仅是作为一项指引或推定,已生效部分不受无效部分的影响,不可避免地会导致一些不尽如人意的结果。例如,在无效部分已经构成交易的主要成分时即为典型案例。中世纪的法学家与教会法学家从民事法的个案判决中创建了部分无效问题的解决方案的一般规则,尽管尚未显现出部分有效原则来源的趋势。他们以D.22,1,29与D.45,1,1,5为论据,并且以此为准则派生出了已生效部分不受无效部分影响的规则,该规则后来成为共同法与潘德克顿学派时期无可争议的组成部分。但是,随后亦发展出一些相反规则。通说认为,在一项法律行为的主要规定或主要约定无效时,次要约定亦无效,此时发生全部无效。但相反规则大多被作为部分有效原则的例外来理解。以当事人的意志作为全部有效与部分有效的决定依据的观点,在19世纪后半叶第一次遭到强烈反对,后来凭借温德沙伊德有力的论辩,才使得部分有效的原则不至于发生偏离。其认为,部分有效的原则不应是法律行为重要部分的无效,而是在当事人视角下认为如果没有无效部分,有效部分也不应存在。在判决中也已经能看到对主观标准的重视。这亦可能是假定的当事人意思的源头。这种对个人去调整他们自己事务的对基本自由的依赖的思想也影响了后世的现代立法。

  关于现代法时期的发展,笔者以德语法系为例进行介绍。在自然法法典编纂时期,部分无效问题未被全面规定。普鲁士普通邦法第227条与第228条,以及普鲁士民法典第1172条与第1173条仅规定了处理不法、违反善良风俗与给付不能的问题,并且规定在这些情况下合同的全部无效。普鲁士普通邦法明确对部分有效的纳入采取了限制态度,规定只在附属条款中才可能发生部分无效问题,而主合同本身并不具备部分无效的可适用性。普鲁士民法典虽然没有进行类似于普鲁士普通邦法的限制,但是判例和学说都作相同理解。奥地利普通民法典旧法第882条、新法第878条仅规定了自始部分不能的问题。这些规则在部分无效的情形中也可适用。巴登邦法第一次规定了部分无效的一般规则,它依据部分有效的原则解决此问题且建立在客观标准的基础之上。该法第6n条规定:“在法律行为具有可分性且可以部分方式存在时,法律行为中的部分无效不能损及剩余部分的效力。”第6m条规定了超过法律规定的合同的最高数额,合同在允许的数额内有效。这其实是量的可分性的雏形。类似规定也可见于萨克森民法典第103条与德累斯顿草案第137条。后者引入了以当事人目的作为进一步的决定性标准,并且规定合同的部分无效仅仅在没有无效部分,剩余部分无法继续存在,或者依据当事人目的不应存在时,合同才应归于全部无效。在超过法律规定数额的问题上也顾及了当事人的目的,即可产生部分有效的效力。可见,德累斯顿草案的立法精神已经与后来德国民法典第139条的规定极其相近。

  由上述梳理可见,罗马法并没有在一般意义上认可部分有效原则,法律行为部分不影响全部行为效力的规则,由乌尔比安在个案片段中创造,并且被作为例外规则。从个案层面而言,部分有效未上升为一般原则。从罗马法的整体规则来看,其也以全部无效为原则,部分有效为例外,其与以德国民法典为代表的立法例的全部无效原则相一致。共同法时期则将乌尔比安创造的规则进行普遍化,此时产生了部分有效原则的一般化与普遍化,应当说此时部分有效原则才成为一般性原则。但从总体上而言,共同法时期的部分有效原则是将乌尔比安的片段发扬光大的结果。也可能是经由共同法对于罗马法的理解,我国学者才会误以为罗马法已经产生了部分有效的原则,但是部分有效原则是直到共同法时期才被确立下来的。

  综上所述,从法史角度,尽管经历了共同法时期的摇摆,但总体而言,“全部无效原则”在法史上是一般原则。因此,从采取“全部无效原则”符合法史传统的角度而言,对我国民法典第156条的解释应当采取“全部无效原则”,而非“部分有效原则”。

  民法典第156条没有规定全部无效的原则,实际上已经构成法律漏洞。在裁判实务方面,由于没有类似德国民法典第139条第1句“法律行为部分无效,则法律行为整体无效”的表述(我国法的规定相当于德国民法典第139条的但书内容),使得实务上的适用实际上产生了原则偏离的负面效应。

  笔者以“民法总则第156条”作为全文关键词在北宝司法案例数据库中进行检索,共检索出76个结果,扣除其中10个无效案例,余下66个有效结果中,有65个都判决部分有效,只有在“浙江丽美工艺品有限公司、王某某物权保护纠纷”一案中,法院认为:“考虑到《离婚协议书》有关夫妻共有财产分割的多个条款之间存在明显的关联性,条款之间互为影响,参照《中华人民共和国民法总则》第156条规定精神,《离婚协议书》其他条款也应认定无效,当事人应就夫妻共同财产分割重新协商,协商不成的,应通过司法分割解决争议。”法院是按照全部无效来判决的。这恐怕是条文设置的必然。笔者以为,可能的原因是,法官在面对此条文时可能已经将全部无效的思想结合法律行为无效的相关条款进行内化了,认为没有援引原民法总则第156条的必要。因为其文义并不能当然得出全部无效的结论。所以,在笔者检索到的唯一的以原民法总则第156条为依据,判决法律行为全部无效的裁判文书中,法官也只是采用了“参照《中华人民共和国民法总则》第156条规定精神,《离婚协议书》其他条款也应认定无效”的表述。先不论“参照”在法学方法上的特殊适用性,以及法官的论述是否充分,法官此时不直接援用民法总则第156条的规定,而是采用“参照”的表述,背后的一大原因可能是缺乏全部无效原则的明确规定,所以只能迂回求助于“规定精神”来解决。实务上倾向将民法典第156条基本上完全作为判决部分有效的依据,并不是因为在中国法上采取了“部分有效原则”,而可能是因为立法者本身对于法条建构考虑不够全面。

  总结而言,在对民法典第156条进行解释时,采取“全部无效原则”更有利于维护当事人的私法自治、更符合举证责任分配规则、更符合法史传统、更符合我国裁判实务,因此民法典第156条的解释应当采取“全部无效原则”而非“部分有效原则”。以下,笔者将就法律行为的部分无效与全部无效规则的教义学规则进行一般意义的展开。具体而言,可分为行为的一体性与可分性,以及如何解释民法典第156条所谓“其他部分仍然有效”的规定,以期提供一些可供参考的思路。

  一体性法律行为是民法典第156条的成立前提。外在表现为行为成立的一体性。若某项法律行为统一以口头方式成立,或统一以某种书面方式成立,则通常构成行为成立一体性。我国裁判实务上存在《股权转让协议》与其《补充协议》,统一以书面方式成立,即可认为两份合同具备成立的一体性的观点。标的物的数量原则上不影响行为成立的一体性,若在一次行为中有多个标的物进行买卖,通常仍应解释为仅存在一个独立的法律行为(买卖合同)。法律行为是否具备成立上的一体性,起决定性作用的是当事人的意思。即使存在多项法律行为,若其相互间存在关联性,亦不妨碍一体性的成立。

  一体性法律行为的确定需要优先考察的是,当事人是否意图追求行为的一体性,是否体现了当事人共同形成一项可接受规则的协商想法。德国联邦最高法院称之为“这些合同‘同生共死’”。如果依照上述标准难以推测出当事人的意思,可结合“客观目的”来推测,这体现了法律行为的外在分离,衡酌标准为:相关规定是否彼此(在经济上)如此紧密相连,以至于使得共同形成有意义的规定成为可能。例如,合同当事人在买卖合同中规定法院管辖权条款,当事人在订立劳动合同时常约定竞业禁止条款,此为同一合同内的经济上的紧密关联性的体现。而合同类型的不同本身不会影响一体性的成立。例如买卖合同与租赁合同常常存在经济上的紧密关联,故司法实践常常肯认其一体性。当然,这里尚需结合不同合同类型之间的时空关系与具体情形,来考量经济上的紧密关联。例如,相同的当事人在不同的时间,或在若干份文书中达成了不同的协议,则通常涉及多个法律行为,而否认其一体性。另需注意,行为成立的一体性在诉讼上是一项间接证据。此项间接证据随时都可以被当作偏离了当事人的意思所推翻。如当事人通过其意思,可以将在不同时间里从事的诸项行为归入一体化。

  行为一体性的确定,除了当事人的意思与经济上的紧密关联之外,弗卢梅还提出了最直接的“相同当事人关联”的标准,他认为,就多个法律行为规则是否构成德国民法典第139条意义上的法律行为的部分而言,这些法律规则是否在相同的当事人之间作出是问题的关键。如果各法律行为规则是由不同当事人作出的,尽管具有意义上的关联性,原则上也不能适用德国民法典第139条的规定。法律行为规则必须对所有当事人而言都构成一体的法律行为。若成立法律行为的一方或双方当事人由多人组成,也可以构成法律行为的一部分。相关的争议案型是:甲为向乙购买货物,而与丙成立借款关系,如果按照“相同当事人关联”标准,则应否定其行为一体性。诸项法律行为的当事人相同也是相对而言最容易使法官从外观上予以鉴别的标准。另外一个是代理权授予行为,若行为人将代理权授予给第三人,而非其基础法律关系(雇佣、委托)的当事人,此时不能认为代理权授予法律行为与其基础法律关系具有一体性。如果当事人一方表示无效,则不存在民法典第156条的适用空间,因为除了适用法律行为转换问题之外,只有另一方当事人的意思表示没有任何意义。

  法律行为的一体性判断可能涉及共同保证与混合担保的疑难案件类型。我国民法典第699条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”一般认为,在连带共同保证情形中,当其中的某一保证合同无效时,基于全部无效原则,全体保证人都不承担保证责任。而在按份共同保证中,每个人都按照自己的保证份额独立对债权人负担保证义务,此时应否定行为一体性,而认为某一保证人的保证合同无效不影响其他保证人承担保证责任。

  对此问题,笔者认为,无论对于连带共同保证还是按份共同保证,都没有民法典第156条的适用空间。在连带共同保证中,不能因此认为其他保证人会因为部分保证的无效而得以脱身。原因在于,在连带保证中,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第13条与第29条的规定,每一个连带保证人都要对全部债务负责,而之后保证人的追偿权属于私法自治的范畴,是保证人自己需要行使或者放弃的权利。但是如果就此认为,保证人得以借助其他保证人关系的无效而退出保证关系,保证人承担的是全部保证责任,而非部分保证责任。连带保证中的保证人对全部债务承担连带保证责任,与其是否对其他保证人享有追偿权是两个完全不同的法律问题。因此,除非连带保证人可以证明被宣告无效的保证关系的有效存在是其自己保证关系的存在基础,但此种证明往往极为困难,否则其应承担全部保证责任。

  而在按份共同保证中,每一个保证人都是独立个体,各个保证人都仅对自己的保证份额独立承担责任,并不应当构成民法典第156条意义上法律行为的“部分”。在混合担保的场合,依照民法典第392条的规定,在债务人自己提供物的担保设定无效的场合,保证人亦然应当承担保证责任,无论债务人提供的担保无效的情形是否存在,保证人都需要承担保证责任。而在作为担保关系的基础法律关系的主债务法律行为无效时,保证关系与物上担保关系都归于无效。此种归于无效,与法律行为部分无效导致的全部无效无关,是从属性规定(民法典第388条第1款)所调整的问题。

  虽然当事人的意思存在优先性,但其并非没有边界。在如下情形中,应否认法律行为之一体性:一是在对负有义务的第三人发生效力,或者与法律目的相悖的法律行为的情形中,当事人不能将任意的法律行为联结成一个整体。二是分离原则与抽象原则的一体性否定。何种合同规则构成民法典第156条意义上的一体法律行为,并不仅仅指向当事人的意思,同时,指向法律秩序的系统性与价值中立的规定。这对买卖合同与转让的关系,或者更普遍而言,对负担行为与处分行为尤其有意义。基于民法典的内在体系针对独立的合同采取分离原则与抽象原则,其效力不受任何其他合同的无效的影响。这些法律价值的权衡要求不能将负担行为与处分行为作为民法典第156条的一体法律行为中的部分来看待。基于负担行为与处分行为的分离原则,不应将负担行为与处分行为作一体性把握,负担行为或处分行为各自无效都不会导致另一个行为无效,但当事人可以通过约定负担行为与处分行为的条件关联,来使得两个行为效力产生一体性命运。

  所谓行为的可分性,指的是法律行为去除无效部分,剩余的有效部分仍得以继续存在。法律行为的可分性体现在,将无效部分分离后剩下的部分仍可作为独立的法律行为而存在。

  先要查明当事人意思。如果当事人将法律行为约定为一体性法律行为,首先需检验的是,相关的法律行为是否可以被拆分,即被拆分后余下部分的独立效力是否得以维持。若无拆分可能性,则剩余部分归于全部无效。但此种情况较为罕见,例如在买卖中价款约定的全部无效性。

  法律行为的可分性可以体现为内容可分性与当事人可分性。其中,当事人的可分性判断较为直观与简单,例如在前述按份共同保证的案例中,保证无效的保证人与其他保证人间的关系,即为当事人可分。例如,甲与乙、丁签订了一份合同,后发现丁的意思表示因无行为能力而无效,则甲与乙之间的合同仍然有效。此时当事人的可分性与内容的可分性的边界是模糊的,故在法律行为的设定上存在多个当事人时,往往能同时存在内容可分性与当事人可分性。

  而内容可分的涵盖面更广。例如,在“林某某、陈某某等与万宁市六连林场租赁合同纠纷”案中,法院认为“《林地租赁合同书》对涉案林地用途的约定内容具有可分性,其还约定将涉案林地租赁作为种植经济作物用地,而经济作物又称技术作物、工业原料作物,是指具有某种特定经济用途的农作物,亚洲热带地区的经济作物主要有橡胶、胡椒等。涉案林地为商品林地,可种植以生产果品、食用油料、饮料、调料、工业原料和药材等为主要目的的经济林木,含木本粮食作物和木本油料作物,如在涉案林地上种植既属于经济林木又属于经济作物的橡胶等,则未改变涉案林地的用途,且不与合同当事人的意愿相违悖,也符合合同法的促进交易原则,并且能够充分利用土地资源。因此,《林地租赁合同书》中,法院认为:‘于涉案林地租赁作为种植经济作物用地的约定应为合法有效。根据《中华人民共和国民法总则》第156条‘民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。’的规定,除了涉案林地租赁作为建设林产品及其他产品加工厂的约定无效以外,《林地租赁合同书》其他条款未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。”此时的《林地租赁合同书》对林地用途的约定内容是具有可分性的。在“朱某某与孙某某合同纠纷”中,对于第二部分约定内容,朱先林以所涉土地为耕地,被非农使用、约定期限违法、流转未经村民民主议定程序等理由,主张《工业厂房及土地买卖合同》全部无效。孙某某认为不存在无效情形,合同全部有效。“本院对朱某某提出的《工业厂房及土地买卖合同》全部无效的诸项上诉理由进行审查,认为上诉人提出的均为案涉合同第二部分集体土地流转合同内容无效的理由,均不足以导致《工业厂房及土地买卖合同》全部无效的后果,且根据中华人民共和国民法总则第156条‘民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效’。中华人民共和国合同法第56条‘……合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效’的规定,即使上诉人主张的集体土地流转合同内容无效,也不影响其他部分内容的效力,房屋所有权及地上物转让合同仍然有效。”上述案例都涉及法律行为内容(合同条款)本身的可分性。

  内容可分性中,尚有一重要体现,为量的可分性。例如,合同标的物有数物,其中一物的处分无效,就其余之物的处分不违背当事人意思的,其余部分仍为有效。又例如超出利息管制部分的,超出部分无效。实务上常见者,尚有依据保险法第39条规定,保险标的的保险价值可以由投保人和保险人约定并在合同中载明,也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的,超过部分无效。保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。内容可分性的展开尚有一种可能是,当事人创设与法定物权内容不相容的内容,当意定内容与法定内容相异时也会涉及法律行为部分与整体的关系。

  除此之外,针对长期债务关系,尚存在时间上的可分性。如德国联邦帝国法院就已根据德国民法典第139条,对一项用益租赁合同作出了判决。由于此项合同期限很长,因此根据德国民法典第1822条第5项、第1643条第1款规定,需要征得监护法院的同意。德国帝国法院认为,如果监护法院没有表示同意,则应当在最长合法的、毋需征得同意的期限内维持合同的效力。德国联邦最高法院在著名的“啤酒供应合同案”中也作出类似的判决。此项合同规定的约束期限过长,有违善良风俗,联邦最高法院判定该合同在符合善良风俗的最长期间内(20年)有效。我国民法典第705条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”本条与“啤酒供应合同案”类似,亦涉及时间上的可分性。法律对最长租赁期间作出规制的主要考虑,是防止过长的租赁关系破坏租赁本身的性质,同时作出20年最长期间的时间切割,来最大程度地保持私法自治与维持法律秩序之间的平衡。

  类似的情形,尚有我国民法典第377条的规定:“地役权的期限由当事人约定;但是,不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”此规定涉及违反物权法定内容之法律行为时间上之可分性的问题。若当事人的约定期限超过剩余期限,效力如何?有学者认为,如果当事人无相反意思,应类推适用民法典第705条第1款后句但书规定,超过剩余时期时,超过部分无效。并进一步认为,如欲避免类推,应增加法律效果之规定。笔者认为,此观点值得商榷。原因在于,时间上的可分性的规范基础仍是民法典第156条,而非民法典第705条。也就是说,即使不存在民法典第705条第1款后句但书的规定,结合民法典第156条的规范意旨,也可得出时间上的可分性的结论。在法学方法上,并无必要如此曲折迂回、大费周章地通过类推方法甚至通过立法途径达成所欲效果。因为民法典第705条第1款后半句但书的规定为民法典第156条的子条款,属于其题中应有之义。

  在我国实务上,时间上的可分性还可体现在竞业禁止期限之上,如在“陶某某与扬州市创新包装有限公司在职期间竞业限制纠纷案”中,法院认为,“根据劳动合同法第27条规定,劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。虽然陶某某与创新公司在聘用协议中关于在合同解除或终止合同后5年内竞业限制的约定,违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限不得超过2年的规定,但并不影响双方对在职期间竞业限制约定的效力。创新公司与陶某某聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定系双方真实意思表示,且陶某某在工作期间已收取创新公司按照双方聘用协议约定所支付的竞业补偿款,故对聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定的效力予以确认”。在本案中,审理法院将过长的竞业禁止约定与在职期间的竞业禁止约定作了切割,通过法律行为时间上的可分性,肯认了部分效力的存在。

  在法律行为或合同中,主给付义务决定合同类型与合同目的。而附随义务则为合同履行过程中基于诚实信用发展而生的义务。若合同中主给付义务无效,依附于主给付义务的附随义务将处于“皮之不存,毛将焉附”的窘迫境地,则使整个合同应全部归于无效。即基于基础规则而存在的结果规则,在基础规则无效时,结果规则也难以存在:若主要原因不存在,则基于该主要原因所生的内容亦无存在余地。在最高人民法院颁布的《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》中也有此表述:“在具体案例审理时,应当考虑一个合同当事人的主要意思表示和主要缔约目的是什么,如果无效部分是合同当事人的主要目的或者主要意思表示,当这一部分无效时,整个合同就没有存在意义,这时就不能主张其余部分仍然有效。”它适用的是“主给付义务无效所生的全部无效”的法理。在实务上,同样有判决认为:“在订有保底条款的委托理财合同中,保底条款与合同其他内容条款不具有可分性,其并非可以独立分离出来的合同部分,而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。”同样认为保底条款为订立委托理财合同的主要目的之一,若将保底条款分离,则合同目的难以实现,法院依此否定其可分性。

  在双务合同中,给付与对待给付关系具有牵连性。若一个双务合同的给付义务被以相互独立的方式分成两部分,以至于一方义务的无效不会导致另一方义务的无效,此种类型变更是不被允许的。因为这会使得双务合同作为交换合同的性质丢失,合同内容不是仅仅分解于单个部分中的,而是其整体性的性质改变了。双务合同的内容不能通过分解成独立部分的方式,而改变其整体性的原因是需维持当事人所追求的给付与对待给付的对价内容。当事人对双务合同中的给付与对待给付作效力分割应当极其审慎。弗卢梅即正确地指出,当所确定的整体给付约定虽然因所约定的给付金额而无效,但给付具有可分性,并且部分给付约定了效力,那么德国民法典第139条即可适用,发生对确定的整体给付分割的效力。但在双务合同中,只有两个给付都具有可分性,并且给付的部分效力可以进行约定,涉及合同的给付与对待给付可以维持部分效力时,才可以考虑双务合同的效力分割问题。

  在通常情形下,只要涉及某项给付的范围或者排除责任的范围,就不能认为法律行为存在可分性,对过高的给付或过度的排除责任是进行“维持效力的限缩”,不会使合同部分有效,而是要对合同作全部变更。法官自身并没有为当事人设计与找寻一个符合双方当事人意思,并且不违背公序良俗与法律禁止性规定的合同架构的义务,其也没有权力去为当事人搭建合同框架从而破坏私法自治,所以此时应当使法律行为归于全部无效。法律行为的可分性是可以不问无效原因的目的的。在法律行为整体性要求出于吓阻原因的规范下,可分性是没有考虑余地的。效力维持性限制原则上不发生。

  但并非没有例外,例如在法律行为中约定竞业禁止条款与违约金条款无效的情形中,应依据民法典第156条适用部分无效的规定,此时必须对民法典第156条作目的性限缩,否则这两个条款将可能因为显失公平(民法典第151条)而归于全部无效。其原因在于,此种无效,原则上是与以建立在无效基础上的规范的保护目的不一致的全部无效。如果没有民法典第156条所作的目的性限缩,当事人则会陷入卡纳里斯所称的“石头代替面包”之境地。

  本部分涉及对民法典第156条所涉的法律效果的理解。当事人面对的利益格局,究竟是归于全部无效抑或部分有效,首先仍然应当探寻当事人的意思,其次才会涉及“假定的当事人意思”的问题。

  前已论及,法律行为部分无效时,应以全部无效作为推定原则。但民法典第156条为一项任意性规定,因此当事人之间可能存在明确有效的约定以确定他们彼此之间的法律行为产生部分有效的效力,此称之为救助式条款(salvatorischen Klauseln,salvare为拉丁语,相当于德语中的retten,有救助、营救之意),从而排除全部无效的推定适用。

  救助式条款可进一步区分为维持条款与替代条款,前者指在某项约定无效而剩余部分仍然确定有效;后者指某项约定应当替代无效约定,这主要来自以合法方式有目的地追求某项最相近的经济结果。若无效是基于当事人不能放弃的合同要素,或救助式条款是作为不能废除的当事人想法与目的的特殊的整体性规定,则维持条款并不能使剩余合同强制生效。维持条款仅仅是给适用民法典第156条的判决一个不同的举证责任的分配。试图主张部分有效的一方可以因此寻求约定的维持条款的帮助。

  另外,如果当事人没有就具体相关无效约定达成一致,那么合同应整体归于无效。尚须注意的是,法官需要审查在诉讼时救助式条款是否符合当事人意思,如果当事人意思已经发生改变,则救助式条款应不生效力,此时维持法律行为的效力已经毫无意义,从而仍然适用全部无效的推定。此时法官需要进行情况预测,预测当事人已经对统一的整体法律行为作了约定,并且是否表达了作为一体的法律行为的意愿。

  在当事人没有明确表明其意思的情况下,法官在适用民法典第156条时需要推测当事人的意思,即探寻假定的当事人意思。如果当事人没将其清晰的意思用可辨认的方式表达出来,那良在确定此问题之前,需要查明他们在成立法律行为时约定的内容,他们是否愿意维持除了无效部分以外的法律行为部分的效力。在探寻假定的当事人意思的过程中,重要的是推断出当事人是在顾及交易习惯、遵循诚实信用原则之下,以理性方式对事物状况进行了解后所作出的决定。如果当事人没将其清晰的意思用可辨认的方式表达出来,在确定此问题之前,需要查明他们在成立法律行为时的约定内容,即他们是否愿意维持除了无效部分以外的法律行为部分的效力。

  需要注意的是,在方法论层面,假定的当事人意思的查明既非一种合同解释,亦非内心真实情况的确定,而是对典型的当事人利益的查明和价值权衡的鉴定。此处,当事人的评价标准具有优先性。假定的当事人意思是一项规范标准,这项标准虽然是以具体当事人的利益状况为取向的,但是潜藏于公平与理性的目的之下的,并且是以客观的专业观点为目的的。应当说,民法典第156条体现的并不是私法自治的观念,而在一开始就是以当事人的“正确”规则的意义上为导向的。这要求法官在补充与调整合同时需小心谨慎。与法律解释不同的是,应当考虑不构成法律行为内容的当事人所单方面追求的利益,前提是只要这些利益不属于非法利益即可。价值权衡并不采取客观第三人的视角,而是采取当事人的立场,即使从客观上而言是不理性的,其(可推测的)意思依然具有决定性。

  正是在此意义上,民法典第156条原则上不允许法官调整对待给付。尽管部分无效的约定需纳入此条强行性法律规定的评价范畴,但是法官只能决定在没有无效部分后,剩余的行为是有效还是无效。法官原则上不允许审查剩余的部分在效力维持方面是否符合当事人利益。

  认定为是价值权衡还是合同解释(或法律解释)主要的区别体现在举证责任上。如果将民法典第156条的本质认定为价值权衡,那么仅需就构成对法律行为剩余部分是否生效事实的承担举证责任。应一直以行为内容作为出发点。只要可以基于行为内容判断出其是否应部分生效,就不存在举证责任的问题。

  对于以德国民法为代表的现代法的转变,亦然有诸多的批评声音,其中有力的批评来自齐默尔曼。他认为,德国法对罗马法上的已生效部分不受无效部分的影响规则的理解存在偏差。他认为:“当事人真实意思的探寻被假定的意思所替代,例如理性人标准的利益评估。但在最后的分析中,会使得附属的推定如已生效部分不受无效部分影响变得非常多余。在假定意思的伪装下,法院因此又一次获得了和罗马法学家在个案中寻找部分无效的合理解决的方案的影响深远的自行决定权。结果是,上述欧洲立法的规则的特征是建立在一种被误解的罗马传统的基础之上的,将部分无效的结果制定与确定为一项普适性法律规则的旧时代的废墟。”

  民法典第156条具有辅助适用性。首先应考虑的是在立法上是否有特殊的法律规定,若存在特殊的法律规范,则特别法具有优先适用的效力。睃巡我国现行立法,如保险法第55条第3款规定:“保险金额不得超过保险价值,超过部分无效,保险人应当退还相应的保险费。”民用航空法第130条规定:“任何旨在免除本法规定的承运人责任或者降低本法规定的赔偿责任限额的条款,均属无效;但是,此种条款的无效,不影响整个航空运输合同的效力。”海商法第44条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效。此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效。”海商法第126条第2款:“前款规定的合同条款的无效,不影响合同其他条款的效力。”劳动合同法第27条规定:“劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”再如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利息的管制性规定,等等。

  只要在特定的法律关系中存在强制性规定且并未涉及要素部分,显然违反强行性规定的法律行为规则(民法典第153条、全国法院民商事审判工作会议纪要第28条等)起到了替代民法典第156条的作用。这仍然没有跳脱出乌尔比安借助学说汇纂D45,1,1,5建立的原则所构建的牢笼:已生效部分不受无效部分的影响,无效部分应由法定规则所取代。该条对于法律行为部分违反善良风俗以及自始部分履行不能,具备可适用性。民法典第156条所体现的法律思想不仅可适用于私法领域,而且对于公法领域—最典型者如行政行为—也同样具备可适用性。

  民法典第156条在法律行为部分无效场合,原则上应以全部无效为原则,部分有效为例外。本条的成立前提是法律行为的一体性与可分性。在一体性的判断上,需以当事人的意思优先,结合考虑经济上的紧密关联与相同当事人关联。同时,需考虑当事人的意思边界。在可分性的认定上,存在内容、当事人可分性与时间可分性。在主给付义务无效所产生的全部无效、基于类型变更的全部无效与基于禁止目的的全部无效情形下应否定可分性的存在。在“其他部分仍然有效”的解释层面,当事人明确约定的救助式条款具备优先适用效力,具有价值权衡性质的假定的当事人意思具有备位性,民法典第156条具有辅助适用性。